İngiltere’de Soruşturma Yetkileri Mahkemesi’nin (IPT) verdiği karara göre, polis WhatsApp ve Signal gibi şifreli iletişim platformlarından gelen mesajlara erişmek için toplu gözetleme tekniklerini yasal olarak kullanabilir.
Avukatlar, IPT’nin uluslararası bir polis operasyonunun ardından EncroChat telefon ağından toplu şifreli mesajları toplama kararının, diğer şifreli mesajlaşma sistemlerinin de kitlesel olarak gözetlenmesine kapı araladığını iddia etti.
Geçtiğimiz hafta Temyiz Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne, mahkemenin EncroChat ile ilgili 2023 tarihli kararının, toplu gözetimi düzenleyen Soruşturma Yetkileri Yasası’nın yasal hükümlerini “at arabası ve atları sürmek” olduğunu söylediler.
Mahkemeye, “Bu, WhatsApp veya Signal gibi herhangi bir mesajlaşma platformunun toptan tematik ekipman müdahale emrine konu olabileceği anlamına gelir” denildi.
Milyonlarca mesaj toplandı
Avukatlar, Mayıs 2023’te Soruşturma Yetkileri Mahkemesi’nin, Ulusal Suç Teşkilatı’nın (NCA) İngiltere’deki EncroChat telefon kullanıcılarının mesajlarını dinlemek için Fransız polisine yetki veren arama emirlerini yasal olarak elde ettiğini tespit eden kararına itiraz etmek için izin istiyor.
Fransız ve Hollandalı Ortak Soruşturma Ekibi (JIT), EncroChat telefonlarını bir yazılım “implantıyla” enfekte ettikten sonra, tahmini 60.000 kullanıcıya ait 115 milyondan fazla sözde şifreli mesajı topladı.
İngiltere’nin EncroChat’e verdiği yanıt kapsamında polis, 3.100’den fazla tutuklama yaptı, 1.500 suçluyu mahkum etti, dokuz tondan fazla A Sınıfı uyuşturucu ele geçirdi ve 3.500 mermi ve 84 milyon sterlin nakit para ele geçirdi.
Duruşmada, 11 sanığı temsil eden savunma avukatları hakimlere, Ulusal Suç Ajansı’nın, Fransız polisine İngiltere’de ikamet eden kişilere ait EncroChat telefonlarını dinleme yetkisi vermek için hedefli ekipman müdahalesi (TEI) emrini hukuka aykırı bir şekilde kullandığını söyledi.
Mahkeme, 2016 Soruşturma Yetkileri Yasası’nın kolluk kuvvetlerinin, tanımlanmış bir organize suç grubunun faaliyetlerinin gizlice izlenmesi gibi tek bir soruşturma veya operasyon için TEI emri almasına izin verdiğini duydu. Ancak avukatlar, bir TEI emrinin belirli bir mesajlaşma hizmetinin tüm kullanıcılarını izlemek için kullanılamayacağını savundu. Gözetleme hedeflerinin “şüpheli suçlarına bağlı” ortak bir teknoloji kullanmasının yeterli olmadığını söylediler.
Venetic Operasyonu’nun temel amacı, Fransızlar tarafından EncroChat telefonlarından toplanan ve ele geçirilen materyalleri almak, sınıflandırmak ve dağıtmak ve bunları çoklu soruşturmalar yürütmek üzere polis güçlerine teslim etmekti.
NCA’in arama emri başvurusundan, Venetic Operasyonu’nun tek bir operasyon veya soruşturma için değil, mevcut Birleşik Krallık kolluk kuvvetlerinin faaliyetlerini ve gelecekteki cezai soruşturmaları kolaylaştırmak amacıyla düzenlendiği de açıkça anlaşılıyordu.
Savunma avukatları, Lord David Anderson KC’nin, NCA’den gelen beyanlar üzerine daha sonra değiştirdiği, Crown Prosecution Service’e verdiği ilk hukuki tavsiyeye atıfta bulunarak, TEI emrinin EncroChat için uygun olmayacağını söyledi.
Anderson, başlangıçta NCA’in şifrelenmiş bir platforma girmek için tematik TEI emri başvurusunda bulunamayacağını, bunun “ilgisiz suçlulardan oluşan geniş ve çeşitli bir grup” tarafından kullanıldığı gerekçesiyle yasal olarak yapamayacağı sonucuna vardı.
Anderson ayrıca NCA’in “zıpkın” yerine “sürüklenme ağı” kullanacağı ve bunun yasal korumaları bir kenara bırakarak “her türlü ciddi suçu ortaya çıkarmaya yönelik tamamen genel bir girişim” lehine olacağı konusunda uyardı.
Toplu ve tematik izinler arasındaki ayrım belirsizleşti
Mahkeme, IPT’nin, iletişimlerin toplu olarak dinlenmesine olanak veren toplu arama emirleri ile çok daha dar bir dinleme aralığına olanak veren tematik arama emirleri arasındaki ayrımı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki gizlilik haklarını ihlal edecek şekilde hukuka aykırı bir şekilde belirsizleştirdiğini duydu.
Avukatlar, NCA’in TEI emri başvurusunda bulunmasından kısa bir süre önce Proje Venetic’i Operasyon Venetic olarak “yeniden adlandırmasının” bir tesadüf olmadığını söyledi.
Mahkemede, NCA’nın bir soruşturmayı “proje” yerine “operasyon” olarak adlandırmaya karar vermesi nedeniyle toplu dinleme için bir TEI emrini kullanabilmesi durumunda, bunun artık toplu gözetleme ile tematik ekipman müdahalesi arasında yasal bir ayrım olmadığı anlamına geleceği belirtildi.
“Bu, kolluk kuvvetleri üzerinde sert etkilere sahip olacak çünkü bundan sonra toplu olarak [surveillance requirements] Avukatlar, “Soruşturma Yetkileri Yasası’nın göz ardı edilebileceğini” söyledi.
Tehdit değerlendirmesi
Mahkeme, Soruşturma Yetkileri Mahkemesi’nin, EncroChat telefonlarının yalnızca suçlular tarafından kullanıldığına ilişkin NCA’nın gizli 2019 Stratejik Tehdit Değerlendirmesi’ne dayandığını duydu.
Savunma avukatları, Temyiz Mahkemesinin NCA’in TEI emri başvurusunu desteklemek için değerlendirmeyi yazıp yazmadığını değerlendirmesi gerektiğini savundu.
Mahkemede, NCA’in 2018’den itibaren Fransız yetkililerin Fransa’nın Roubaix kentindeki OVH veri merkezinde bulunan EncroChat sunucularını soruşturduğunu bildiği duyuldu.
NCA’nın baş teknik sorumlusu, 2019 yılında EncroChat sunucularının tersine mühendisliğine yardımcı olmak için Fransa’ya gitti ve Fransızlara test cihazları sağladı.
Mahkemede, Europol’ün Şubat 2019 tarihli resmi tutanağında, amaçlanan şeyin bir sunucudan EncroChat iletişimlerini şifresini çözmek ve elde etmek olduğu belirtildi.
Ayrıca NCA teknik görevlileri, Fransız hacker operasyonundan önce kendi EncroChat implantlarını geliştirmişlerdi.
Mahkemede, “Gizli değerlendirmenin yayınlanmasından önce NCA’ya Fransızların ve hatta Hollandalıların … ne planladıklarına dair en az bir yıllık net göstergeler vardı” denildi.
NCA TI emri için başvurmalıydı
Mahkemeye, NCA’in, Soruşturma Yetkileri Yasası 2016 uyarınca kullanılabilecek tek yasal emrin hedefli müdahale (TI) emri olması nedeniyle, hedefli ekipman müdahalesi (TEI) emri için haksız yere başvuruda bulunduğu söylendi.
“Saklanan iletişimleri engellemek için bir TI ile bir TEI arasında seçim yaparken, bu durumda başka bir seçenek yok… bir TEI uygun bir emir olamaz. O bir TI’dir,” dedi bir savunma avukatı mahkemeye.
Mahkemeye, IPT’nin “Parlamento’nun, iletişimleri dinlenen sanıklara ‘kazançlı bir kazanç’ sağlayacağı için bir TI emrinin gerekli olmasını amaçlayamayacağı” yönündeki sonucunun yanlış olduğu söylendi.
Bir avukat mahkemeye şunları söyledi: “Mahkemenin görevi, yasanın açık ifadelerinde ifade edildiği şekliyle Parlamento’nun iradesini yürürlüğe koymaktır; açık ifadeleri ikinci kez tahmin eden veya uygulamayan bir yorum bulmaya çalışmak değildir.”
Başvuru ‘önemli ve zorlayıcı konuları’ gündeme getiriyor
Avukat, mahkemenin IPT’nin Soruşturma Yetkileri Yasası’nın yorumlanması ve Ulusal Suç Ajansı ile gözetimi düzenleyen soruşturma yetkileri komiseri tarafından nasıl uygulanması gerektiği konusunda hukuki bir hata yapmış olabileceğini düşünmesi halinde, temyize izin vermesi gerektiğini savundu.
“Bu tür birincil mevzuata yönelik hatalı bir hukuki yaklaşımın, özellikle gözetim hukuku bağlamında, potansiyel sonuçları kendi başına zorlayıcı ve önemlidir ve aksi yönde bir şey söylemek haksızlık yapma riskini taşır” dedi.
Avukat mahkemeye, gündeme getirilen konuların yalnızca başvuranlar için değil, aynı zamanda ilgili diğer EncroChat davaları ve “genel olarak dinleme davaları” için “önemli ve zorlayıcı” olduğunu söyledi.
Soruşturma Yetkileri Yasası’ndaki dinleme tanımına giren ve IPA’nın gizlilik korumalarına dahil edilen bir dinleme türünün “bu korumalardan tamamen kaldırılmasının” “dikkat çekici” bir gelişme olacağını söyledi.
NCA ve Crown Prosecution Service adına konuşan David Perry KC, temyiz gerekçelerinin hiçbirinin tartışılabilir bir değeri olmadığını söyledi. Mahkemenin, temyizin önemli bir ilke veya uygulama noktasını gündeme getireceğini düşünmediği sürece temyiz izni vermemesi gerektiğini söyledi.
Soruşturma Yetkileri Mahkemesi, EncroChat delillerinin İngiltere mahkemelerinde yasal olarak kabul edilebilirliği hakkında bir karar vermedi ve soruyu çözmek üzere ceza mahkemelerine geri gönderdi. EncroChat delillerinin kabul edilebilirliğiyle ilgili bir dizi yasal itiraz, taç mahkemelerindedir.
İstinaf Mahkemesi kararını saklı tuttu.