Hollanda Yüksek Mahkemesi, şifreli bir telefon ağı olan EncroChat’ten ele geçirilen mesajların kullanılmasını cezai bir mahkumiyet kararıyla onayladı.
Dün verdiği kararda mahkeme, EncroChat kanıtlarının Fransız polisi tarafından Fransız yasalarına uygun olarak toplandığını kabul etmenin karşılıklı güven ilkesine bağlı olduğunu tespit etti.
Yüksek Mahkeme’nin kararı, mahkemelerin Başsavcısının Eylül ayında verdiği ve mahkûmiyet kararının onanması gerektiğine karar veren ön kararla aynı doğrultudadır.
Davalının avukatlarının, EncroChat kanıtlarının Hollanda yasalarına göre ceza davalarında yasal olarak delil olarak kullanılamayacağı yönündeki şikayetlerinin ardından geldi.
Savunma avukatları, dava sırasında Hollandalı savcıların, Hollandalı ve Fransız Ortak Soruşturma Ekibi (JIT) tarafından denetlenen EncroChat’e yönelik bir bilgisayar korsanlığı operasyonunda Hollanda’nın katılımının boyutunu açıklaması gerektiğini savundu.
Ayrıca, saldırının gerçekleştirilme şekli ve ele geçirilen mesajların işlenme şekli hakkındaki bilgilerin Fransız savunma gizliliği yasaları kapsamında korunması nedeniyle sanığın adil bir şekilde yargılanmasının mümkün olmadığını savundular.
Dava, Hollanda’da ’26Lemont’ kod adlı EncroChat telefonlarını kullanan şüpheli suçlulara yönelik yürütülen soruşturma sırasında uyuşturucu, silah kaçakçılığı ve kara para aklama suçlarından hüküm giymiş bir şüpheliyle ilgili.
Bu, müfettişlerin EncroChat ağı tarafından kullanılan sunuculara belirli bir tarihte erişim sağlamalarının ardından 6.000’den fazla şüphelinin tutuklanmasına ve 600 milyon Euro’ya el konulmasına yol açan, İngiltere, Hollanda, Almanya ve diğer ülkelerden polislerin gerçekleştirdiği uluslararası bir operasyonun parçasıydı. Roubaix’deki Fransız veri merkezi.
Yeni hackleme operasyonu, diğer ülkelerin yanı sıra İngiltere, Fransa, Hollanda ve Almanya’da yasal zorluklara konu oldu.
Fransa’da dinleme yasal
Yüksek Mahkeme, EncroChat telefon ağından mesaj toplamak için bir dinleme aracının kullanılmasından Hollandalılardan ziyade Fransız yetkililerin sorumlu olduğunu ve Fransız yasalarına göre yasal olarak işletildiğini tespit etti.
Yüksek Mahkeme, müdahalenin Fransa’daki hukuk kurallarına uygun olup olmadığını değerlendirmenin Hollanda mahkemesine düşmediğine karar verdi.
“Güven ilkesinin”, “Hollanda ceza mahkemesinin diğer üye devletin yetkilileri tarafından uygulanan yetkilerin hukuka uygun olarak uygulanmasını incelememesi” anlamına geldiği belirtildi.
30 sayfalık karara göre, dinleme aracının kullanılmasının, Hollanda’daki EncroChat cihazlarından gelen verilerin de toplanıp kopyalanıp Hollanda polisiyle paylaşılması anlamına gelmesi, farklı bir sonuca yol açmıyor.
“Savunma, Hollanda’nın dinleme aracına ilişkin entelektüel bilgi birikimine katkıda bulunmuş olabileceği yönündeki tutumu ne olursa olsun, soruşturma yetkisine sahip hiçbir Hollandalı yetkilinin, soruşturma makamlarıyla işbirliği içinde olsun ya da olmasın, Fransa’da herhangi bir soruşturma eylemi gerçekleştirmediği kesindir. ” O buldu.
Canlı veri
Karara göre Fransız yetkililer, Nisan 2020 ile Haziran 2020 arasında EncroChat kullanıcılarının telefonlarından ‘canlı’ telefon verileri topladı. Telefon verileri ve sunucu verileri, Ortak Soruşturma Ekibi’nde Fransızlarla ortaklık yapan Hollanda ile paylaşıldı.
Karara göre Hollanda, organize suçlular tarafından kullanılan başka bir şifreli telefon ağı olan Sky ECC’nin ele geçirilmesine yol açan bir aracın geliştirilmesine yardımcı olmasına rağmen, EncroChat’e böyle bir destek sağlamadı.
Adil parkur
Savunma avukatları, operasyonun Fransa’da savunma gizliliği kapsamında korunması nedeniyle Fransız polisinin EncroChat verilerini nasıl elde ettiğine ilişkin ayrıntıları açıklamaması nedeniyle sanığın adil yargılanamayacağını savundu.
Ancak Yüksek Mahkeme, mahkeme prosedürünün bir bütün olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında güvence altına alınan adil yargılanma hakkına uygun olduğunu tespit etti.
Sanığın davayla ilgili EncroChat veri setine erişiminin olduğu, içeriğini not edip itiraz edebildiği belirtildi.
Mahkeme, sanığın Fransızların kullandığı dinleme aracına ilişkin teknik bilgiye erişiminin olmamasının bir fark yaratmadığını ifade etti.
Dinleme operasyonuna ilişkin belgelerin incelenmesi “güven ilkesine aykırı” [between member states]”.
Yüksek Mahkeme ayrıca dünya çapında 60.000 EncroChat telefon kullanıcısına yönelik dinleme operasyonunun Avrupa yasalarını ihlal eden toplu dinleme anlamına geldiği yönündeki iddiaları da reddetti.
Mahkeme, EncroChat kullanıcılarının tanımlanmış bir grup olduğunu ve dinleme operasyonunun toplu dinleme yerine hedef alındığını tespit etti.
Savunma avukatı Hollanda yasalarının uygulanması gerektiğini söylüyor
Davayı açan savunma avukatı Justus Reisinger, Yüksek Mahkeme’nin, Temyiz Mahkemesi’nin 5 Ocak 2023’te EncroChat operasyonunun tamamen Fransızlar tarafından yürütüldüğünü ortaya koyan bulgulara itiraz edemeyeceğini söyledi.
Computer Weekly’ye verdiği demeçte, bu karardan bu yana İngiltere’deki ve diğer yerlerdeki davalardan Hollandalıların EncroChat hackleme operasyonunda daha önce açıklanandan daha aktif bir rol oynadığını gösteren daha fazla bilginin gün ışığına çıktığını söyledi.
Reisinger, savunma avukatlarının Hollanda Cumhuriyet Savcısının Hollandalı yetkililerin EncroChat hackleme operasyonundaki rolü konusunda şeffaf olmadığından şikayetçi olduklarını söyledi.
“Hack ilk olarak Fransa’daki sunucularda gerçekleşti, ancak daha sonra dünyanın her yerindeki her EncroChat cihazındaki bir implanttan yararlandılar, bu durumda Hollanda’daki şifrelenmiş bir cihaz” dedi.
“Dolayısıyla Hollanda topraklarında bir soruşturma tedbiri vardı ve bu nedenle Hollanda yasalarının geçerli olduğunu ve operasyonun Hollanda yasalarına uygun olup olmadığını test etmeniz gerektiğini savunduk” diye ekledi.
Reisinger, kararın, Fransa’da bir soruşturma yürütüldüğü tespit edilirse ve Hollanda ve Fransa ile “yoğun” bir işbirliği yoksa Hollandalı yargıçların bu konuda karar veremeyeceği anlamına geldiğini söyledi.
Reisinger, Yüksek Mahkeme kararının ağırlıklı olarak savunma avukatları tarafından itiraz edilen bulgulara dayandığını ve savunma avukatlarının alt mahkemelerdeki EncroChat davalarında dinleme operasyonunun Hollandalılar ve Fransızlar arasında ortak bir soruşturma anlamına geldiğini savunmalarının beklendiğini söyledi.
Savunma İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuracak
Reisinger ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne itirazda bulunmayı planladığını, iddia makamının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ve başka bir ülke tarafından sağlanmış olsa bile EncroChat kanıtlarının yasallığının ve kabul edilebilirliğinin test edilmesi gerektiğini söyledi.
Computer Weekly’ye verdiği demeçte, “Bu, şu anda Hollanda Yüksek Mahkemesi tarafından hiç ele alınmayan uluslararası hukukun temel konularına ilişkin yanıtları almak açısından özellikle gereklidir” dedi.
Dutch’ın ‘önleme aracının tasarımıyla hiçbir ilgisi yoktu’
Hollandalı savcılar, 2021’de mahkemede EncroChat’e yönelik Fransız operasyonunda Hollanda’nın rolünü ifşa eden mektupları ifşa ederek İngiltere’yi güvene zarar vermekle suçladı.
Açıklamalar, Hollanda Savcılık Teşkilatı’nın (OM), Computer Weekly tarafından alınan bir mektuba göre Mart 2021’de Hollandalı savcılara EncroChat müdahalesinin tasarımıyla hiçbir ilgisinin olmadığını belirten bir yazı yazmasına neden oldu.
Mektupta, “Fransız yetkililer, dinleme aracının kendileri tarafından geliştirildiğini bildirdi” ifadesine yer verilen mektupta, Fransızların dinleme teknolojisini “askeri devlet sırrı” olarak ilan ettiği belirtildi.