Avrupa’nın en yüksek mahkemesinin vereceği kararın, EncroChat ve kolluk kuvvetlerinin sızdığı diğer şifreli telefon ağlarından elde edilen kanıtların kullanımı konusunda yasal zorluklara yol açması bekleniyor.
Avrupa Birliği Adalet Divanı (CJEU) 30 Nisan 2022’de üye devletlerin, kendi yetki alanlarındaki iletişimleri engellediklerinde diğer üye devletleri resmi olarak bilgilendirmeleri gerektiğine karar verdi.
Alman savunma avukatı Christian Lödden bu hafta, kararın Almanya ve diğer ülkelerde gelecekte EncroChat’e açılacak davalara yönelik hukuki zorlukların önünü açtığını söyledi.
Fransa’nın, Almanya’ya ve diğer üye devletlere AB yasalarının gerektirdiği şekilde hackleme operasyonuna ilişkin resmi bir bildirimde bulunmadığını belirterek, Fransa’nın “bu yasayı ihlal ettiğini” de sözlerine ekledi. [the law]”.
Karar, Fransız ve Hollanda polisinin, şifreli mesajlaşma hizmetleri sunan EncroChat telefon ağına yönelik yeni bir hackleme operasyonunda topladığı delillerin hukuka uygunluğuna ilişkin bir dizi hukuki itirazın sonuncusu oldu.
Fransız ve Hollanda polisi, Kuzey Fransa’daki Roubaix’teki OVH veri merkezinde barındırılan EncroChat sunucularına sızdıktan sonra 2020 yılında Almanya’daki 4.600 EncroChat telefon kullanıcısından ve diğer ülkelerdeki on binlerce telefon kullanıcısından mesajlar topladı.
Operasyon, dünya çapında 6.500 kişinin tutuklanmasına ve polisin EncroChat telefonlarını kullanan organize suç ve uyuşturucu gruplarına yönelik üç yıllık soruşturmasının ardından yaklaşık 900 milyon Euro’nun ele geçirilmesine yol açtı.
ABAD kararı AB ülkeleri arasında kanıt paylaşımına odaklanıyor
ABAD, Berlin Bölge Mahkemesi’nin EncroChat operasyonunun yasallığı konusunda öne sürdüğü bir dizi soruya yanıt olarak geçen ay kararını yayınladı.
Karar, Avrupa Adalet Divanı başsavcısının 2023 yılında Almanya’nın EncroChat verilerini yasal olarak Fransa’dan aldığını ancak kritik hukuki soruları ulusal mahkemelere bıraktığını tespit eden ön görüşünün ardından geldi.
ABAD’ın son kararı, Alman Başsavcılığı’nın, Fransız müfettişlerin Almanya’daki EncroChat telefon kullanıcılarından ele geçirdiği materyalleri elde etmek için yayınladığı Avrupa Soruşturma Emirlerinin (EIO’lar) AB yasalarına uygun olup olmadığını netleştirmeyi amaçlıyor.
Mahkeme, EIO direktifine göre Fransa’nın, Alman topraklarındaki EncroChat telefonlarının dinlenmesini resmi olarak Almanya’ya bildirmesi ve Alman yetkililere isterlerse operasyona 96 saat içinde itiraz etme fırsatı vermesi gerektiğine karar verdi.
Fransa’nın bildirimi, telefon numarası, IP adresi veya e-posta yoluyla belirlenen hedeflerin ayrıntılarını, adresleri, doğum tarihleri ve sosyal güvenlik numaraları da dahil olmak üzere hedeflenen kişilerin kimliklerini ve ayrıca işlenen suçun tanımını içermelidir. EIO direktifinde yer alan örnek bildirim.
Lödden, Fransa’nın Almanya’ya kötü amaçlı yazılım içeren 4.600’den fazla cihaza sızmayı planladığını resmen önceden Almanya’ya bildirmiş olsaydı, bir Alman hakimin operasyonu Alman yasalarına göre yasa dışı bulması muhtemel olacağını savunuyor.
Bunun nedeni, Fransa’nın, hedef alınan 4.600 kişinin her birinin suça karıştığına dair Alman yasalarının gerektirdiği somut şüpheyi gösterememesi olduğunu söyledi.
Lödden, Alman savcıların o zamandan beri yaklaşımlarını değiştirdiğine inanıyor. 2021’de şifreli telefon ağı Sky ECC’ye yönelik bir hackleme operasyonunda savcılar, Almanya’daki tüm telefon kullanıcılarını kapsayan tek bir EIO yerine, soruşturma altındaki her telefon kullanıcısı için belirli suç kanıtlarını öne süren bireysel EIO’lar yayınladı. Lödden şunu belirtiyor: “SKY ECC’de” , yavaşladılar ve her kullanıcı için bir EIO düzenlemek zorunda kaldılar.”
Avrupa Mahkemesi’nin gelecekteki davalarda vereceği karar ışığında EncroChat kanıtlarının kabul edilip edilmeyeceğine karar vermek artık bireysel Alman mahkemelerinin takdirine kalacak.
“İyi tartışmalarımız var çünkü artık kağıt üzerinde [France] yasayı çiğnedi” diye iddia etti Lödden.
Savunma gizliliği
Bir başka önemli kararda ABAD, üye devletlerin ulusal mahkemelerinin, sanığın deliller hakkında yorum yapacak konumda olmaması durumunda, olaya ilişkin bulgular üzerinde önemli etkisi olabilecek delilleri göz ardı etmesi gerektiğini tespit etti.
Savunma avukatları muhtemelen gelecekteki davalarda, Fransa’nın “savunma gizliliğini” öne sürerek ele geçirilen mesajları nasıl elde ettiğini ve işlediğini açıklamayı reddettiği gerekçesiyle Alman mahkemelerinin EncroChat kanıtlarını göz ardı etmesi gerektiğini savunacak.
Ancak ABAD kararını yorumlamak ve EncroChat’ten elde edilen delillerin kabul edilebilir olup olmadığına vaka bazında karar vermek ulusal mahkemelere bağlı olacaktır.
Soruşturmalar 2018’de başladı
Polis, 2018 yılında bir dizi uyuşturucu operasyonunda şifreli telefonların ele geçirilmesinin ardından EncroChat’i araştırmaya başlamıştı. Müfettişler, 2018’de ve 2019’da Roubaix’teki OVH veri merkezinde tutulan EncroChat sunucularından verilerin kopyalarını alabildiler.
Hollandalılarla ortak bir soruşturma ekibinde çalışan Fransız polisi, Mart ve Haziran 2000 arasında EncroChat şifreli telefon ağına sızdı. Ağdaki 66.000 telefonun yaklaşık yarısına bir yazılım yerleştirmeyi başardılar ve polisin bu telefonların içeriğine erişmesini sağladılar. 122 ülkede telefonlar.
Alman Federal Polis Teşkilatı BKA, operasyonu Mart 2020’de Avrupa ceza adaleti işbirliği kurumu Eurojust tarafından düzenlenen, Fransa, Hollanda, İngiltere ve diğer ülkelerden temsilcilerle yapılan bir video konferansla öğrendi.
BKA daha sonra Almanya’daki tüm EncroChat kullanıcıları hakkında bir soruşturma başlattığını duyurdu ve EncroChat hizmetinin kullanımının, özellikle uyuşturucu ticareti olmak üzere ciddi suçların işlendiği şüphesine zemin oluşturduğunu belirtti.
7 Mart 2020’de BKA, Europol’den, Fransız Polisi tarafından Alman telefonlarından toplanan EncroChat mesajlarına erişim sağlamak amacıyla Almanya’da EncroChat mesajlarını almak için kullanılan yöntemler hakkında bilgilendirildiğini yazılı olarak onaylamaya davet eden güvenli bir mesaj aldı.
BKA, EncroChat yöneticilerinin hizmetin tehlikeye girdiğine dair kullanıcıları uyaran bir mesaj yayınladığı 2 Nisan ile 28 Haziran 2020 tarihleri arasında Europol sunucusundan günlük veri indirmeleri aldı.
Frankfurt Başsavcılığı, 2 Haziran 2020’de Fransız yetkililerinden EncroChat verilerinin cezai işlemlerde kullanılması için izin talep eden üç Avrupa Soruşturma Kararından ilkini yayınladı.
Savcılık, Europol’ün BKA’ya Almanya’da çok sayıda ciddi suçun EncroChat şifreli telefonları kullanan kimliği belirsiz kişiler tarafından işlendiği konusunda bilgi verdiğini açıklayarak talebi haklı çıkardı.
Alman mahkemeleri hukuk konusunda anlaşamıyor
Almanya Yüksek Mahkemesi, Federal Adalet Divanı, 2 Mart 2022’de savcılığın, delillerin Fransa’dan Almanya’ya iletilmesi için EIO’lar düzenlemeye yetkili organ olduğuna karar verdi.
Yüksek Mahkeme ayrıca Fransa tarafından Almanya’ya sağlanan EncroChat kanıtlarının Almanya’da ciddi suçların soruşturulması için delil olarak kullanılabileceğini de tespit etti.
Berlin’deki Landgericht Bölge Mahkemesi de Yüksek Mahkeme’nin bulgularına katılmamasının ardından Ekim 2022’de Avrupa Adalet Divanı’na bir dizi soru yöneltti.
Berlin mahkemesi, Almanya’da birden fazla ceza gerektiren suçun meydana gelmiş olabileceğine dair şüphenin, Alman savcıların Fransız verilerini elde etmek için bir EIO düzenlemesi için yeterli gerekçe olmadığını savundu.
Ayrıca, AB Temel Haklar Şartı ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme uyarınca sanıkların mahkemede sunulan deliller hakkında yorum yapmak için “gerçek bir fırsata” sahip olmaları gerektiği göz önüne alındığında, EIO’ların orantılı olup olmadığı da sorgulandı.
Raporda, Fransızların dinleme tekniğini “savunma sırrı” olarak sınıflandırması nedeniyle EIO’ların talep ettiği verilerin Almanya’daki teknik uzmanlar tarafından incelenememesi nedeniyle adil yargılanma hakkının zedelendiği belirtildi.
Berlin Mahkemesi’nin görüşüne göre, Almanya’da benzer bir iç davada soruşturma tedbirine izin verilmiş olsaydı, Alman makamları yalnızca üçüncü bir ülkeden, bu davada Fransa’dan delil elde etmek için bir EIO düzenleyebilirdi.
Berlin Mahkemesi, Federal Adalet Divanı’nın aksine, Fransız soruşturma makamlarının, Almanya’daki EncroChat telefonlarına bir Alman mahkemesi aracılığıyla sızma niyetlerini önceden Almanya’ya bildirmeleri gerektiği görüşünü benimsemiştir.
Ayrıca, ulusal mahkemelerin EncroChat’ten elde edilen verilerin kovuşturmalarda kullanılabileceğini varsayma yönündeki kararları sorgulandı ve EncroChat kanıtlarını içeren potansiyel AB hukuku ihlallerinin söz konusu olduğu durumlarda, suçların ciddiyeti dikkate alınarak cezai kovuşturmalara öncelik verilmesi gerektiği belirtildi.
Berlin mahkemesi, Almanya’nın ceza muhakemesi uyarınca, telefon dinleme yoluyla toplanan verilerin (adli onay olmadığı ve belirli bir suça ilişkin somut şüphelerin bulunmadığı durumlarda) hukuken kabul edilemez olacağını ileri sürdü.
Hukuka aykırı olarak elde edilen bilgi ve delillerin şüpheliye haksız yere önyargı oluşturmasının önlenmesi, materyalin delil olarak kullanılmasının yasaklanmasıyla sağlanabilir. Berlin mahkemesi, alternatif olarak, delilleri değerlendirirken veya cezayı belirlerken materyalin hukuka aykırı olup olmadığının dikkate alınmasıyla da bu sonuca ulaşılabileceğini öne sürdü.
Berlin Mahkemesi, AB içtihatları uyarınca ciddi suçlarla mücadelenin kişisel verilerin genel ve ayrım gözetmeksizin saklanmasını haklı çıkaramayacağını söyledi.
Sonuç olarak, Landgericht Bölge Mahkemesi yargılamayı durdurmaya ve bir dizi soruyu karar için Avrupa Adalet Divanı’na göndermeye karar verdi.
ABAD, EncroChat EIOS’un yasallığına karar verdi
Berlin mahkemesinin ABAD’a sunduğu talep, Frankfurt Savcılığı tarafından yayınlanan ve Almanya’daki telefon kullanıcılarının ele geçirilen verilerini Fransız polisinden talep eden üç EIO’nun hukuka uygunluğuyla ilgilidir.
Avrupa Adalet Divanı, Almanya’nın her bir EncroChat kullanıcısının suç işlediğinden şüphelenildiğine dair somut kanıtlara sahip olmasının gerekip gerekmediğini değerlendirdi.
ABAD’a ayrıca, müdahale operasyonunun ayrıntılarının “savunma gizliliği” kapsamında korunması nedeniyle Fransızlar tarafından toplanan verilerin bütünlüğünün doğrulanamaması durumunda bir EIO yayınlamanın orantılı olup olmadığı da soruldu.
Mahkeme, Almanya’daki bir savcının, ele geçirilen mesajların Fransa’dan Almanya’ya iletilmesini talep eden bir EIO yayınlayabileceğini ve veri aktarımının Almanya’daki yerel bir davada da yasal olması koşuluyla yapabileceğini tespit etti.
ABAD ayrıca, cezai suçlarla itham edilen bir kişinin aleyhindeki deliller hakkında yorum yapacak konumda olmaması durumunda ulusal mahkemelerin bilgi ve delilleri göz ardı etmesi gerektiğini ve bu bilgilerin olaya ilişkin bulgular üzerinde önemli bir etkiye sahip olma ihtimalinin yüksek olduğunu tespit etti.
Mahkeme, EIO direktifinin yalnızca üye devletlerin egemenliğini garanti etmeyi amaçlamadığı, aynı zamanda telekomünikasyona müdahale etme operasyonundan etkilenen kullanıcıların haklarını da korumayı amaçladığı sonucuna vardı.
Kararın etkisi
Avukatlar, ABAD’ın bulgularının, EncroChat kanıtlarının Almanya ve diğer ülkelerde kabul edilebilirliği konusunda zorluklara yol açacağını söyledi.
Ancak Lödden Computer Weekly’ye verdiği demeçte, kararın Almanya’da insanların EncroChat’teki delilleri kullanarak suçlardan mahkum edildiği ve yeni deliller olmadan yeniden açılamayacak olan davaları etkilemeyeceğini belirterek şunları ekledi: “Bu artık mahkemenin kararına bağlı veya diğer tüm mahkemeler bu ihlalleri nasıl sıralıyorlar?
Hollandalı savunma avukatı Justus Reisinger, EncroChat operasyonunun Hollanda’da yurt içinde gerçekleştirilmesi durumunda Hollandalı bir yargıç tarafından onaylanmasının pek mümkün olmayacağını söyledi. Fransa’nın, EncroChat operasyonuna ilişkin AB hukukunun gerektirdiği şekilde Hollanda’ya resmi bir bildirimde bulunmadığını söyledi.
Ancak Hollanda’daki durumun Almanya’dakinden daha karmaşık olduğunu, çünkü Hollanda’nın Fransa ile EncroChat müdahale operasyonundan sorumlu Ortak Soruşturma Ekibinin bir üyesi olduğunu söyledi.
Dava şimdi karar verilmesi için Berlin Bölge Mahkemesine geri gönderilecek.